Feiten

De door werkgever al voorafgaand aan 2003 gehanteerde werkroosters houden in dat een individuele werknemer vier achtereenvolgende dagen een dagdienst heeft van twaalf uur (inclusief driemaal een pauze van een half uur), dan vier dagen vrij is, dan vier achtereenvolgende dagen een nachtdienst heeft van twaalf uur (inclusief driemaal een pauze van een half uur), dan vier dagen vrij is, waarna weer een cyclus begint van vier dagen dagdienst, vier dagen vrij, vier dagen nachtdienst en vier dagen vrij. Aldus omvat een volledige cyclus van werkzaamheden zestien weken. In de op 9 februari 2007 door werkgever aan werknemers die destijds in dienst waren geschreven brief staat vermeld: “Er wordt geen schaft van de diensttijd ingehouden waardoor 12 uur per dienst wordt afgerekend. Dit geldt tevens bij overwerk (extra diensten).” In deze brief staat vermeld dat de in de cao aangegeven ATV-dagen niet worden uitgekeerd: “Deze dagen worden door u ingeleverd ter compensatie voor het niet inhouden (doorbetalen) van schafttijden tijdens de diensten.” Omdat de cao toeslagen kent bij het werken op zaterdagen, zondagen en wanneer op maandag tot en met vrijdag meer dan 40 uur per week gewerkt wordt, zou het per week of per vier weken betalen van hetgeen in die week of die vier weken is verdiend, betekenen dat de betaling per week of per vier weken zou fluctueren, omdat in de ene periode meer zaterdagen, zondagen of overige overuren zouden vallen dan in de andere periode. Om die reden keert werkgever per vier weken een vast bedrag uit, waarin, kort samengevat, het over een periode van zestien weken te verdienen salaris gelijkmatig wordt verdeeld over periodes van vier weken. Werknemers vorderen uitbetaling van garantieloon, toeslagen en ATV-dagen. Volgens werkgever hebben werknemers hun klachtplicht geschonden.

Oordeel

Het hof oordeelt als volgt. 

Klachtplicht: wegens voortdurende (sluimerende) discussie over juistheid toeslagen, geen schending klachtplicht tussen 2006-2016

Werknemers hebben tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg verklaard dat zij ook tussen 2006 en 2016 (mondeling) om uitleg hebben gevraagd en klachten hebben geuit. Daar komt bij dat werknemers zich naar hun zeggen geremd voelden om werkgever te benaderen, en dat werkgever daarbij weinig moeite heeft gedaan om de naar zeggen van werknemers onduidelijke situatie te verduidelijken. De CNV heeft op 19 augustus 2016 geklaagd over de wijze van betaling door werkgever, met als conclusie ‘In beginsel zijn afspraken die afwijken van de cao nietig’. Op 14 februari 2017 heeft de HR-adviseur a.i. van werkgever in een memo geschreven dat vanuit het chauffeursoverleg is aangegeven dat de betalingssystematiek niet volgens de cao is; dat in 2003 de discussie is blijven steken als gevolg van het vertrek van de toenmalige HR-manager, en dat van de zijde van de FNV daarna nog wel gesprekken zijn gevoerd, maar nimmer geformaliseerd. Op 16 februari 2019 heeft een bestuurder van de FNV aan werkgever geschreven dat de regeling zoals nu toegepast wordt, in strijd is met de cao en zich niet leent voor dispensatie. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze stukken dat de discussie over het wel of niet in overeenstemming zijn van de door werkgever toegepaste loonsystematiek met de cao, niet tot een einde is gekomen, maar sluimerend is gebleven. Aldus kan werknemers niet worden tegengeworpen dat zij hun klachtplicht hebben geschonden door niet eerder schriftelijk naleving van de respectievelijke cao’s te vorderen. Van een schending van de klachtplicht tussen 2006/2007 en 2016/2017 is daarom, mede in aanmerking nemend dat steeds nieuwe cao’s werden afgesloten, geen sprake.

Geeen recht op garantie-uren bij feitelijk minder dan 40 uur, maar wel gespreide uitbetaling van 40 uur per week

Werkgever voert aan dat er geen recht op nabetaling bestaat over garantie-uren, omdat werknemers per week meer dan 40 uur krijgen uitbetaald. Werknemers stellen dat in iedere week waarin feitelijk minder dan 40 uur is gewerkt – en dat betreft een week waarin slechts drie diensten worden gewerkt omdat in die week een rustperiode geldt van vier dagen – recht bestaat op garantie-uren. De tekst van artikel 26a lid 1.b. van de cao koppelt de garantie (van minimaal 40 uur per week) aan de uitbetaling van salaris. Ook artikel 26b cao rept in dit kader over een loongarantie. Een en ander betekent naar het oordeel van het hof dat aan werknemers wordt gegarandeerd dat zij per week minimaal 40 uur uitbetaald krijgen, en dus per vier weken minimaal 160 uur. Werkgever ‘smeert’ de in een cyclus van zestien weken gewerkte uren zodanig ‘uit’ dat per vier weken een gelijk bedrag wordt uitbetaald. Een cyclus van zestien weken omvat zeven ‘dag’diensten en zeven ‘nacht’diensten, ieder van 48 uur. Dat is bij elkaar 672 uur, en dus gemiddeld 42 uur per week. Het hierop betrekking hebbende loon wordt gelijkmatig uitgekeerd, dus per week wordt 42 uur (zonder toeslagen) betaald. Dat is meer dan 40 uur per week en aldus bestaat daarnaast geen recht op nabetaling van ‘garantie-uren’ zoals genoemd in artikel 26a cao, aldus het hof. 

ATV-dagen ten onrechte verrekend met 'schafttijd'. Niet-genoten ATV-dagen dienen naar analogie van artikel 7:641 BW te worden uitbetaald

Anders dan ten aanzien van niet-opgenomen vakantiedagen (artikel 7:641 BW: bij het einde van het dienstverband heeft de werknemer recht op het loonequivalent van de niet-opgenomen vakantiedagen), kent de wet geen regeling omtrent een vergoeding voor niet-opgenomen ATV-dagen. Nu de ATV-dagen bij cao worden toegekend, en de opname van deze ATV-dagen ook door de cao is bepaald, waarbij een verwijzing wordt gemaakt naar het opnemen van vakantiedagen, oordeelt het hof dat een redelijke toepassing van deze cao-regeling met betrekking tot de ATV-dagen inhoudt dat ook de uitbetaling van de niet-opgenomen ATV-dagen plaatsvindt op een gelijke wijze als de uitbetaling van niet-opgenomen vakantiedagen. Daarin verschilt deze zaak van de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad in 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI9633), en waarnaar werkgever in de toelichting op zijn grief VI verwijst. Zouden werknemers geen recht hebben op uitbetaling van niet-genoten ATV-dagen, en het niet-opnemen van die ATV-dagen is veroorzaakt door de werkgever (zoals in casu het geval is), dan zouden deze werknemers van een effectieve rechtsbescherming tegen het verliezen van hun toekomende ATV-dagen verstoken blijven, hetgeen ongewenst is, en ook geen plausibele uitleg vormt van de betreffende cao-bepalingen. Het oordeel van de kantonrechter dat recht bestaat op uitbetaling van de niet-genoten ATV-dagen is daarom juist.