Feiten

Werknemer is op 25 september 2019 bij werkgever gaan werken. Op 11 september 2024 heeft werknemer met werkgever gesproken over een andere baan bij Karwei. Op 23 september 2024 vond tussen werkgever en werknemer een woordenwisseling plaats, waarna werknemer is weggegaan. Sindsdien heeft hij niet meer voor werkgever gewerkt. Werknemer heeft een paar dagen na die woordenwisseling aan werkgever verzocht hem schriftelijk te bevestigen dat hij op 23 september 2024 op staande voet is ontslagen. Werkgever heeft daarop betwist dat hij werknemer heeft ontslagen en gesteld dat werknemer op 11 september 2024 zijn ontslag heeft ingediend omdat hij bij een andere werkgever ging werken. In november 2024 heeft werknemer een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter waarin hij vraagt voor recht te verklaren dat het door werkgever gegeven ontslag, waarin hij berust, niet rechtsgeldig is. De kantonrechter heeft bij beschikking van 5 maart 2025 dit verzoek afgewezen en geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat werkgever werknemer op staande voet heeft ontslagen of de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. In die beschikking heeft de kantonrechter ook overwogen dat werkgever ter zitting heeft aangegeven dat werknemer welkom was om weer bij hem aan de slag te gaan, maar dat werknemer aangaf dat niet te willen. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. Werkgever liet op 11 maart 2025 in een brief aan werknemer weten dat de arbeidsovereenkomst nog niet is geëindigd maar dat hij de loonbetaling niet hervat, gelet op de weigering van werknemer om het werk te hervatten. Werknemer meldde zich vervolgens op 13 maart 2025 met terugwerkende kracht per 23 september ziek. In mei 2025 heeft werknemer de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft werkgever duidelijk gemaakt dat zijn verzoek voorwaardelijk was bedoeld, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst nog bestaat na de opzegging door werknemer op 11 september 2024. De kantonrechter besliste dat werkgever moest bewijzen dat werknemer op 11 september mondeling ontslag had genomen. Na bewijslevering (het horen van vier getuigen) oordeelde de kantonrechter dat werkgever daarin was geslaagd, zodat de arbeidsovereenkomst per 11 oktober 2024 was geëindigd.

Oordeel

Het hof oordeelt als volgt. Niet is bewezen dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst door werknemer. In rechte staat al vast dat ook werkgever niet eenzijdig heeft beëindigd. De arbeidsovereenkomst bestaat dus nog. Anders dan de kantonrechter oordeelde, had wel op het ontbindingsverzoek van werkgever moeten worden beslist. Nu tussen partijen vaststaat dat een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk is (waarmee de g-grond van toepassing is), herplaatsing niet in de rede ligt en bovendien is gebleken dat werknemer sinds maart/april 2026 elders werkt, zal het hof de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt bepalen op heden, de dag van deze uitspraak. Werkgever heeft na 11 oktober 2024 geen loon meer betaald omdat hij in de nu onjuist gebleken veronderstelling verkeerde dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd doordat werknemer niet had opgezegd. Die onjuiste veronderstelling komt voor rekening van werkgever zelf want niet valt in te zien dat de redelijkheid meebrengt dat het niet nakomen van zijn onderzoeksplicht voor rekening van werknemer zou moeten komen. Dat betekent niet automatisch dat werkgever loon moet doorbetalen tot heden, de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindig. Het niet werken als gevolg van het bestaan van een arbeidsconflict ligt op grond van artikel 7:628 BW in beginsel in de risicosfeer van de werkgever. Van de werkgever wordt op grond van artikel 7:611 BW initiatief verwacht om het arbeidsconflict op te lossen en van de werknemer mag medewerking worden verlangd. Indien en voor zover de werknemer geen medewerking aan door de werkgever geïnitieerde oplossingen verleent, kan het loonrisico ingevolge artikel 7:628 BW kantelen naar de werknemer. Dat initiatief is in dit geval, waarin werkgever na 23 september 2024 geen contact met werknemer heeft gezocht in het kader van werkhervatting, uitgebleven tot 6 februari 2025. Op die dag heeft werkgever tijdens de zitting in de eerste procedure bij de kantonrechter te kennen gegeven dat hij openstond voor werkhervatting door werknemer, maar werknemer heeft aangegeven dat niet te willen. Het hof wijst daarom de loonaanspraak van werknemer af voor de periode vanaf 6 februari 2025 tot het einde van de arbeidsovereenkomst per heden, omdat het niet verrichten van werk in deze periode in redelijkheid voor rekening van werknemer komt. Werknemer heeft vanaf 1 augustus 2020 tot 6 februari 2025 gedurende de periodes waarin de cao algemeen verbindend was, recht op het cao-loon van schaal B en voor de andere periodes op het overeengekomen loon, met vakantietoeslag. Werkgever zal een herberekening moeten maken waaruit blijkt wat werknemer nog toekomt, met 5% wettelijke verhoging over wat verschuldigd is over de periode van 11 oktober 2024 tot 6 februari 2025.