Feiten

Werknemer is vanaf 31 juli 2017 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) Timing Flexgroep B.V. (hierna: Timing). Sinds 31 oktober 2021 werkt werknemer bij Timing op basis van een uitzend/detacheringsovereenkomst Fase C voor onbepaalde tijd, met een arbeidsomvang van 144 uur per 4 weken (36 uur per week). Op de uitzend/detacheringsovereenkomst is de ABU-cao van toepassing verklaard. De overeengekomen arbeidsomvang van werknemer is 36 uur per week. Als werknemer meer werkt dan de overeengekomen 36 uur maar minder dan 39,25 uur, dan spreken partijen over meeruren. Het aantal van 39,25 uur is gebaseerd op de arbeidsomvang dat een fulltime werknemer heeft bij de inlener PostNL. Overuren zijn volgens partijen alle uren boven de meeruren (dus meer dan 39,25 uur per week). Werknemer is arbeidsongeschikt geweest over de periode van week 2 tot en met week 20 van 2024 en over de periode van week 52 van 2024 tot en met week 10 van 2025. Timing heeft op basis van een arbeidsomvang van 36 uur het loon aan werknemer doorbetaald. Werknemer stelt zich op het standpunt dat Timing met toepassing van artikel 25 lid 5 onder c van de ABU cao ook rekening had moeten houden met de door hem gewerkte gemiddelde meeruren en overuren en daarom te weinig loon heeft betaald tijdens zijn twee periodes van ziekte.

Oordeel

In artikel 25 lid 5 onder c van de ABU-cao staat, voor zover hier van belang, dat wanneer de feitelijke arbeidsomvang in de periode van dertien kalenderweken voorafgaand aan de week van ziekmelding structureel afwijkt van de overeengekomen arbeidsomvang, het naar tijdruimte vastgestelde loon verschuldigd is over het gemiddelde van alle uren waarover loon is betaald in de afgelopen dertien kalenderweken. Volgens dit artikel zijn overuren hiervan uitgesloten, tenzij er sprake is van structureel overwerk. Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer er sprake is van structureel overwerk. In het normaal spraakgebruik betekent structureel in deze context: blijvend, duurzaam (Van Dale Online en Hof Den Haag 21 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:1121). Dat overwerk regelmatig en herhaaldelijk voorkomt, is daarom niet voldoende om van structureel overwerk te spreken, wat werknemer wel stelt. Het moet gaan om meer dan ‘normaal’ overwerk. Overwerk moet dus eerder regel dan uitzondering zijn en bijna altijd voorkomen. Werknemer heeft in de eerste periode van dertien weken voorafgaand aan de week van de eerste ziekmelding (week 2 tot en met week 20 van 2024) in zeven van de dertien weken overuren gemaakt en in de tweede periode (week 52 van 2024 tot en met week 10 van 2025) in tien van de dertien weken. Daaruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat er sprake is van structureel overwerk, omdat het overwerk niet bijna altijd plaats heeft gevonden. Nu er geen sprake is van structureel overwerk kan werknemer niet gevolgd worden in zijn standpunt dat de overuren meegenomen moeten worden bij de berekening van de feitelijke arbeidsomvang van artikel 25 lid 5 onder c van de ABU cao. De meeruren moeten volgens partijen wel bij de berekening worden meegenomen. Voor de vraag of er sprake is van een structurele afwijking van de arbeidsomvang geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen, namelijk dat gekeken moet worden naar het aantal weken dat werknemer in de periode van dertien kalenderweken voorafgaand aan de week van ziekmelding meeruren heeft gemaakt. Volgens werknemer heeft hij in de dertien weken voorafgaand aan de eerste ziekmelding in negen van de dertien weken meeruren gemaakt. Daaruit volgt – aansluitend bij wat hiervoor ten aanzien van de overuren over het woordje structureel is overwogen – dat er geen sprake is van een structurele afwijking, omdat de meeruren niet bijna elke week hebben plaatsgevonden. In de dertien weken voorafgaand aan de tweede ziekmelding heeft werknemer echter in twaalf van de dertien weken meeruren gemaakt. Gelet op dit hoge aantal is de kantonrechter van oordeel dat in deze periode wel gesproken kan worden van het bijna altijd plaatsvinden van meeruren, zodat er in die periode wat betreft de meeruren wel sprake is van een structurele afwijking van de overeengekomen arbeidsomvang. Het gevolg hiervan is dat gedurende de tweede periode van ziekte het naar tijdruimte vastgestelde loon verschuldigd is over het gemiddelde van alle uren (dus inclusief meeruren, maar exclusief overuren) waarover loon is betaald in de afgelopen dertien kalenderweken. Op grond van het voorgaande heeft Timing gedurende de tweede periode van arbeidsongeschiktheid van werknemer (week 52 van 2024 tot en met week 10 van 2025) te weinig loon aan werknemer betaald.