Feiten

Drie fysiotherapeuten zijn  tussen 2009 en 2018 in dienst geweest van de maatschap. Partijen zijn een ‘all-in’ loon overeengekomen, een brutomaandsalaris waar de vakantietoeslag en het loon over vakantiedagen in zitten. Het brutosalaris van de individuele fysiotherapeut omvat een zogenoemd variabel loon, dat wordt bepaald op basis van een percentage (tussen 61-62%) van de door hem of haar gerealiseerde omzet. Daarnaast is een garantiesalaris (tussen € 1.646,67 en € 2.507,80) overeengekomen dat de ondergrens vormt van de beloning van de fysiotherapeut. De fysiotherapeuten vorderen in deze procedure betaling van achterstallig loon, achterstallige vakantietoeslag, en vergoeding voor vakantiedagen en voor ten onrechte ingehouden werkgeverslasten. De kantonrechter heeft de vorderingen grotendeels afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat de all-in-loon-afspraak nietig is want in strijd met EU-recht. De verrekening van de werkgeverlasten met het variabele deel van het 'omzetloon' is niet in strijd met artikel 20 Wfsv (verhaalsverbod). De maatschap stelt zich op het standpunt dat het hof ten onrechte Robinson-Steele heeft toegepast, omdat in dit geval wel degelijk wordt doorbetaald tijdens vakantieverlof. Bovendien is het beroep op de klachtplicht ten onrechte afgewezen. De fysiotherapeuten stellen zich op het standpunt dat de werkgeverslasten niet hadden mogen worden verrekend met hun 'omzetloon'.

Oordeel

De Hoge Raad oordeelt als volgt. 

All-in-vakantieloon onder omstandigheden toegestaan, maar mist in dit geval compensatie voor variabel omzetloon tijdens vakantieverlof

Naar vaste rechtspraak van het HvJ EU strekt het vereiste van betaling van vakantieloon ertoe de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die wat betreft beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes, en de werknemer daardoor in staat te stellen de vakantie waarop hij recht heeft, daadwerkelijk op te nemen. Voorkomen moet worden dat de werknemer door een financieel nadeel ervan kan worden weerhouden zijn recht op jaarlijkse vakantie uit te oefenen. Als de beloning van een werknemer voor een belangrijk deel bestaat uit een vergoeding voor in het kader van zijn arbeidsovereenkomst op regelmatige basis verricht overwerk, wordt volgens het HvJ EU die werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie slechts dan in een situatie geplaatst die wat betreft beloning vergelijkbaar is met de normale situatie tijdens de gewerkte periodes, indien de beloning voor het overwerk bij het vaststellen van het vakantieloon meetelt. Als de beloning van een werknemer voor een belangrijk deel bestaat uit commissie voor door hem gerealiseerde verkopen, mag de werknemer volgens het HvJ EU niet worden ontmoedigd vakantie te nemen doordat hij over de vakantieperiode geen commissie ontvangt. Uit de rechtspraak van het HvJ EU kan met het oog op deze zaak het volgende worden afgeleid over de betekenis van artikel 7 Arbeidstijdenrichtlijn voor verschillende wijzen van vaststelling en betaling van loon: (i) artikel 7 Arbeidstijdenrichtlijn verzet zich niet tegen een regeling waarbij de werknemer een vast loon per tijdvak (bijvoorbeeld per maand) krijgt betaald waarin een vergoeding voor de vakantiedagen is begrepen, indien deze loonbetaling ook over de vakantieperiode wordt voortgezet, hetgeen wil zeggen dat met betrekking tot de vakantieperiode loon wordt betaald kort voor of na of tijdens deze periode; (ii) de bepaling verzet zich wel tegen een regeling waarbij de werknemer over de tijdvakken dat hij werkt een vast loon ontvangt waarin een vergoeding voor de vakantiedagen is begrepen, indien dit loon niet wordt uitbetaald kort voor of na of tijdens de periode waarin de werknemer daadwerkelijk vakantie geniet; (iii) als de beloning van de werknemer geheel of voor een belangrijk deel niet vast is, maar afhankelijk is van met het werk verbonden prestaties (zoals overwerk of commissie) moet daarmee rekening worden gehouden bij het vaststellen van het vakantieloon. In zoverre is sprake van een acte éclairé en is er geen aanleiding prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen over de uitleg van artikel 7 Arbeidstijdenrichtlijn.

De maatschap wijst er terecht op dat in de onderhavige zaak loon werd uitbetaald over de periode waarin de fysiotherapeuten vakantie genoten. In dat relevante opzicht verschilt deze zaak dus van het geval waarop de uitspraak van het HvJ EU inzake Robinson-Steele zag. Het onderdeel kan desondanks niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, zit het probleem volgens het hof niet in de hiervoor onder (ii) genoemde wijze van vaststelling en betaling van loon, maar in het feit dat er bij het vaststellen van het loon ten aanzien van de vakantie geen rekening mee is gehouden dat de beloning van de fysiotherapeuten omzetafhankelijk was (de aldaar onder (iii) genoemde wijze van vaststelling en betaling van loon). Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat het beloningssysteem de fysiotherapeuten ontmoedigde vakantie op te nemen doordat zij tijdens de vakantie geen omzet genereerden en hun salaris uiteindelijk – zodra het boven het garantiebedrag uitkwam – van hun omzet afhankelijk was. De fysiotherapeuten verdienden naar het oordeel van het hof meer salaris als zij doorwerkten dan als zij vakantie namen. Daarin ligt besloten dat niet was voorzien in een methode van salarisberekening waarbij het gemis aan omzet over de vakantieperiode werd gecompenseerd. Dat het hof de wijze van loonbetaling onder deze omstandigheden in strijd heeft geacht met artikel 7:639 lid 1 BW, uitgelegd in overeenstemming met artikel 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn, geeft in het licht van de rechtspraak van het HvJEU geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Klachtplicht ziet ook op niet (volledig) betalen van loon over vakantiedagen

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Artikel 6:89 BW is in beginsel van toepassing op alle verbintenissen, waaronder die uit hoofde van een arbeidsovereenkomst en die tot betaling van een geldsom. Dat laat onverlet dat de aard en inhoud van de rechtsverhouding en de aard en inhoud van de prestatie wel behoren tot de omstandigheden die van belang zijn bij de beoordeling of de schuldeiser aan zijn klachtplicht heeft voldaan. Gelet op de strekking van artikel 6:89 BW, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over ‘een gebrek in de prestatie’ – ziet artikel 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. Volgens artikel 7:639 BW behoudt een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. De verplichting van de werkgever tot doorbetaling van loon over de vakantieperiode ziet dan ook niet op een afzonderlijke prestatie, maar is onderdeel van het recht op loonbetaling in het algemeen. Gelet daarop strookt het met de hiervoor aangehaalde rechtspraak om het niet (volledig) betalen van loon over vakantiedagen aan te merken als ondeugdelijke nakoming in de zin van artikel 6:89 BW, en niet als het in het geheel niet verrichten van een prestatie. De werknemer moet dus in beginsel klagen over een onvolledige uitbetaling van loon, ook als dit loon over vakantiedagen betreft. De maatschap heeft in eerste aanleg ter afwering van de vorderingen van de fysiotherapeuten tot betaling van loon over hun vakantie een beroep op schending van de klachtplicht gedaan. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen, maar heeft de vorderingen van de fysiotherapeuten op andere gronden afgewezen. De fysiotherapeuten hebben die afwijzing in hoger beroep bestreden. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof, na gegrondbevinding van een deel van de grieven van de fysiotherapeuten tegen de afwijzing van hun vorderingen, ambtshalve acht diende te slaan op alle door de maatschap in eerste aanleg aangevoerde stellingen en verweren, ook voor zover deze door de rechtbank waren verworpen of buiten behandeling waren gelaten. Dat geldt ook voor het beroep op de klachtplicht, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de maatschap het beroep daarop in hoger beroep heeft prijsgegeven.

Geen schending verhaalsverbod artikel 20 Wfsv

Tot 2013 betaalden werknemers zelf een deel van de premies voor werknemersverzekeringen. Eerdere versies van het wetsartikel bepaalden daarom dat de werkgever het door de werknemer verschuldigde deel van de premie op het loon van de werknemer mocht inhouden. Indien de inhouding op het loon niet had plaatsgevonden, bijvoorbeeld omdat de premie met terugwerkende kracht was verhoogd, mocht de werkgever het door de werknemer verschuldigde deel van de premie echter niet alsnog verhalen op de werknemer. De bepaling beoogt ook in haar huidige versie de werknemer te beschermen tegen onvoorziene financiële risico’s die gepaard kunnen gaan met het verhalen van premies voor werknemersverzekeringen op de werknemer. 

Het hof heeft overwogen dat het tussen partijen overeengekomen all-in loon niet in strijd komt met artikel 20 Wfsv, omdat het doel van die bepaling is werknemers te beschermen tegen onvoorziene financiële risico’s, veelal veroorzaakt door verhaal achteraf. Van dergelijke risico’s is volgens het hof in dit geval geen sprake. De werkgeverslasten zijn onderdeel van het vaste percentage aan ‘totale loonkosten’ dat op de omzet in mindering wordt gebracht. Hetgeen resteert, is het overeengekomen brutoloon. In deze overwegingen ligt besloten dat de fysiotherapeuten van een eventuele verhoging van de premie met terugwerkende kracht geen nadeel kunnen ondervinden, doordat het percentage aan werkgeverslasten is gefixeerd. Uit het voorgaande volgt dat het hof is uitgegaan van een juiste uitleg van artikel 20 Wfsv.