Feiten

Op 20 juli 2018 is aan Brabant Alucast The Netherlands Site Heijen B.V. (hierna: BAH) voorlopige surseance van betaling verleend. Op 24 juli 2018 is de surseance ingetrokken en is BAH gelijktijdig in staat van faillissement verklaard. De curator treedt op als curator in dit faillissement. De curator heeft de onderneming van BAH voortgezet. Ten tijde van het uitspreken van het faillissement waren er 110 werknemers bij BAH in dienst. Vanwege het ontbreken van enig vrij actief stond het de curator (in zijn aanvankelijke hoedanigheid van bewindvoerder) niet vrij om het loon over juli 2018 te betalen. Dit loon zou normaliter op vrijdag 20 juli 2018 zijn uitbetaald en moest op grond van de toepasselijke cao uiterlijk op 31 juli 2018 zijn betaald. Na het uitspreken van het faillissement is de curator op de voet van artikel 40 Fw overgegaan tot opzegging van alle hem bekende arbeidsovereenkomsten. De datum van uitdiensttreding varieerde per medewerker. Het merendeel van de werknemers is per 30 augustus 2018 of 5 september 2018 uit dienst getreden. De curator heeft als uitgangspunt gehanteerd dat de eindafrekening van de werknemers binnen één maand na uitdiensttreding en dus uiterlijk op 30 september 2018 betaald had moeten zijn. FNV vordert in deze procedure wettelijke rente, wettelijke verhoging over de loonaanspraken en betoogt dat dit boedelschulden zijn. De rechterbank heeft prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad.

Oordeel

De Hoge Raad oordeelt als volgt. 

Algemeen: faillissement brengt geen wijzigingen in de (duur)verbintenis

Een faillissement brengt op zichzelf geen wijziging in de verbintenissen uit een overeenkomst, daaronder begrepen een ten tijde van de faillietverklaring lopende wederkerige duurovereenkomst zoals een arbeidsovereenkomst. Wel is in artikel 40 lid 1 Fw aan de curator en aan de werknemer de mogelijkheid gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen met inachtneming van een termijn van ten hoogste zes weken, en zijn ingevolge artikel 40 lid 2 Fw het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden van de dag van de faillietverklaring af boedelschuld. Zolang de arbeidsovereenkomst nog niet is geëindigd, duurt de arbeidsverhouding zoals die voor het faillissement gold, ongewijzigd voort tussen de gefailleerde als werkgever enerzijds en de werknemer anderzijds. Hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (hierna: WW) heeft als opschrift: ‘Overneming van uit de dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen bij onmacht van de werkgever te betalen’. Op grond van deze zogenoemde loongarantieregeling heeft een werknemer recht op uitkering, voor zover hier van belang, indien hij van een werkgever die in staat van faillissement is verklaard, loon, vakantiegeld of vakantiebijslag te vorderen heeft (art. 61 WW). Het recht op uitkering omvat, kort gezegd, het loon over ten hoogste dertien weken onmiddellijk voorafgaand aan het einde van de dienstbetrekking of de opzegging daarvan, het loon over de opzegtermijn met een maximum van zes weken, alsmede het vakantiegeld, de vakantiebijslag en de aan derden in verband met de dienstbetrekking verschuldigde bedragen over ten hoogste het jaar voorafgaand aan het einde van de dienstbetrekking (art. 64 lid 1 WW). De uitkering komt niet in alle gevallen geheel overeen met hetgeen de werknemer over de desbetreffende periode van de werkgever te vorderen heeft. Zo is bijvoorbeeld de hoogte van de uitkering beperkt tot, kort gezegd, anderhalf maal het maximumdagloon krachtens de sociale verzekeringswetten (art. 64 lid 4 WW). Voor zover met een uitkering door het UWV vorderingen van de werknemer op de werkgever worden voldaan, gaan deze vorderingen over op het UWV (art. 66 lid 1 WW). Zolang geen uitkering heeft plaatsgevonden, is de werkgever het loon, het vakantiegeld en de vakantiebijslag derhalve nog verschuldigd aan de werknemer.

Wettelijke rente verschuldigd in faillissement

De vraag of verzuim bestaat ten aanzien van de vordering tot betaling van loon, moet worden beantwoord aan de hand van de arbeidsovereenkomst en de op verzuim toepasselijke wettelijke bepalingen. Een gebrek aan geldmiddelen levert geen overmacht op. Dit geldt ook voor loon dat op grond van artikel 40 lid 2 Fw boedelschuld is. Voor het antwoord op de vraag of verzuim bestaat, is niet van belang of de werknemer, in geval van faillissement van de werkgever, voor de hem door de werkgever verschuldigde bedragen ook jegens het UWV recht heeft op uitkering op grond van de loongarantieregeling. Het bestaan van een aanspraak jegens het UWV rechtvaardigt niet dat de tekortkoming om het loon tijdig te voldoen, de werkgever niet wordt toegerekend. Het bestaan van de loongarantieregeling vormt voor de curator geen redelijke grond, als bedoeld in artikel 6:37 BW, om te twijfelen aan wie hij het loon moet betalen, en is voor hem dus geen grond voor opschorting van de op hem rustende verplichting om het loon uit te betalen.

Wettelijke verhoging verschuldigd in faillissement

De wettelijke verhoging is bedoeld als een prikkel voor werkgevers om het loon tijdig te betalen. Als het loon dat op grond van artikel 40 lid 2 Fw boedelschuld is, niet uiterlijk op de in artikel 7:625 lid 1 BW bedoelde werkdag wordt voldaan, moet ook de daarmee verbonden verplichting tot betaling van de wettelijke verhoging worden aangemerkt als boedelschuld. Voor de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging is niet van belang of voor de aanspraak op loon waarop de verhoging betrekking heeft, ook jegens het UWV aanspraak bestaat op een uitkering op grond van de loongarantieregeling. Het bestaan van een aanspraak jegens het UWV laat onverlet dat het niet voldoen de werkgever kan worden toegerekend en dat de curator niet bevoegd is met een beroep op artikel 6:37 BW de verplichting tot uitbetaling van het loon op te schorten. Ook kan niet in zijn algemeenheid gezegd worden dat in faillissement de strekking van de wettelijke verhoging als prikkel tot nakoming zozeer zijn betekenis verliest dat de werknemer om die reden geen aanspraak heeft op de wettelijke verhoging met betrekking tot loon dat op grond van artikel 40 lid 2 Fw boedelschuld is.

De rechter kan de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 lid 1, derde volzin, BW beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen. De rechter kan de verhoging, als hem dat met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, ook op nihil stellen. De rechter kan oordelen dat faillissement of betalingsonmacht van de werkgever grond is voor matiging. Gelet op het discretionaire karakter van de matigingsbevoegdheid leent de beantwoording van de vierde vraag zich niet voor nadere concretisering in hoeverre en onder welke omstandigheden een faillissement of betalingsonmacht van de werkgever een grond voor matiging oplevert.

Wettelijke verhoging preferente schuld, wettelijke rente niet

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3:288 BW blijkt dat geen inhoudelijke wijziging is beoogd en dat naar de bedoeling van de wetgever ook de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW onder het voorrecht van artikel 3:288 aanhef en onder e BW valt. Wettelijke rente over loon valt niet onder artikel 3:288 aanhef en onder e BW, ook niet als dat loon op grond van artikel 40 lid 2 Fw boedelschuld is. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3:288 aanhef en onder e BW blijkt niet dat het voorrecht mede betrekking heeft op wettelijke rente over loon. Wettelijke rente over loon valt evenmin onder een van de andere wettelijke voorrechten. De desbetreffende vordering is derhalve een concurrente boedelvordering.

Informatieplicht curator over boedelvordering werknemer

De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 Fw). Een behoorlijke taakuitoefening kan meebrengen dat de curator die bekend is met het bestaan van een boedelschuld waarmee, naar hij weet of grond heeft te vermoeden, de desbetreffende schuldeiser zelf niet bekend is, de schuldeiser op de hoogte stelt van de mogelijkheid om daarop jegens de boedel aanspraak te maken. Voor een geval als in deze zaak aan de orde is, volstaat in dit verband een kennisgeving door de curator aan de werknemer – bijvoorbeeld ter gelegenheid van of kort na de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator – dat hij voor het loon, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover jegens de boedel aanspraak op betaling kan maken.