Feiten

Werknemer is per 1 januari 2016 in dienst getreden bij Koeldirect v.o.f. (hierna: Koeldirect) in de functie van monteur koeltechniek. Werknemer is met ingang van 17 juli 2020 ziekgemeld. Tussen partijen is discussie ontstaan over de arbeidsgeschiktheid van werknemer en de re-integratie. Koeldirect heeft het loon stopgezet. Werknemer heeft bij de rechtbank een loonvordering ingesteld. De kantonrechter heeft de loonvordering toegewezen. De kantonrechter heeft overwogen dat Koeldirect ten onrechte is overgegaan tot een loonstop, door pas achteraf mededeling te doen. Koeldirect heeft hoger beroep ingesteld. Koeldirect vordert vernietiging van de arbeidsovereenkomst.

Oordeel

Het hof oordeelt als volgt. Het hof is van oordeel dat Koeldirect ten onrechte een loonstop heeft doorgevoerd. Een loonstop voor een arbeidsongeschikte werknemer kan niet achteraf met terugwerkende kracht worden doorgevoerd. Het salaris over de maanden december 2020 en januari 2021 is dus reeds om die reden ten onrechte ingehouden. Voorts heeft Koeldirect op 2 februari 2021 aangegeven het salaris te zullen inhouden als werknemer niet op 5 februari 2021 op een gesprek zou verschijnen. Voor zover werknemer al zijn verplichtingen om arbeid te verrichten, althans om mee te werken aan zijn re-integratie, niet of onvoldoende zou zijn nagekomen laat dit de betalingsverplichtingen van Koeldirect onverlet, omdat werknemer zijn verplichtingen had opgeschort en hiertoe naar het oordeel van het hof ook bevoegd was. Aangezien Koeldirect ten onrechte haar loonbetalingsverplichting had gestaakt en werknemer hiertegen telkenmale - ook schriftelijk - heeft geprotesteerd, is de opschorting door werknemer voor Koeldirect voldoende kenbaar geweest. Nu Koeldirect geen andere feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die een beroep op opschorting in de weg zouden staan, kan niet aan werknemer worden tegengeworpen dat hij zijn verplichtingen niet zou zijn nagekomen. Werknemer had zijn verplichting tot het verrichten van arbeid/het nakomen van zijn re-integratieverplichtingen, zoals hiervoor overwogen, op goede gronden opgeschort, omdat Koeldirect haar loonbetalingsverplichtingen al gedurende lange tijd niet nakwam. Dit betekent dat het niet werken, en daaronder valt eveneens het elders werken, hier in redelijkheid niet voor rekening van werknemer dient te komen. Werknemer heeft naar oordeel van het hof zijn arbeidsovereenkomst niet opgezegd met een bericht waarin hij aangaf ontslag op staande voet te nemen. Werknemer geeft weliswaar aan dat hij de wens heeft om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen, maar hij gaat van de veronderstelling uit dat daarvoor nog handelingen nodig zijn. Hij vraagt in dat verband ook aan Koeldirect om mee te denken over een wijze om tot beëindiging te komen. Dit had Koeldirect niet anders kunnen begrijpen dan als een verzoek tot het treffen van een regeling. Dit betekent dat Koeldirect ook na 7 maart 2021 gehouden was het loon aan werknemer te betalen. Tevens is Koeldirect hierover een wettelijke verhoging van 20% verschuldigd. Er is geen aanleiding om een lager percentage vast te stellen. Koeldirect betoogt dat de arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen op basis van bedrog, namelijk door de onjuiste mededeling van werknemer dat hij over de benodigde diploma’s beschikte om te werken als koelmonteur. Achteraf is gebleken dat hij - zo staat tussen partijen vast - deze diploma’s niet heeft. Koeldirect vordert vernietiging van de arbeidsovereenkomst op grond van dit gestelde bedrog. Het hof volgt Koeldirect niet in dit betoog. Ook als dat het geval is, leidt dat niet tot de slotsom dat Koeldirect juist door die mededeling tot het aangaan van de arbeidsovereenkomst op de overeengekomen voorwaarden is bewogen. Vanaf januari 2016 tot aan de ziekmelding op 17 juli 2020 heeft Koeldirect werknemer immers ingezet als koelmonteur terwijl zij naar eigen zeggen telkens om zijn diploma’s heeft gevraagd en werknemer deze steeds maar niet heeft overgelegd. Als voor Koeldirect essentieel was dat werknemer over dat diploma beschikte, had Koeldirect haar werknemer niet (meer) moeten in zetten op werk waarvoor hij niet was gekwalificeerd. Deze maatregel heeft Koeldirect echter nimmer genomen. Koeldirect  vordert, voor het eerst in hoger beroep, ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW, dus op grond van een toerekenbare tekortkoming door werknemer in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Zij legt aan haar vordering uitsluitend haar stelling ten grondslag dat de werkelijkheid in lijn moet worden gebracht met de papieren werkelijkheid. Het hof begrijpt dat Koeldirect hiermee bedoelt dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt terwijl werknemer inmiddels elders in dienst is getreden. Dat enkele feit is echter onvoldoende om te oordelen dat werknemer toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. De vordering zal dus worden afgewezen. Dit betekent dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van de voorwaardelijke vordering van werknemer tot toekenning van een transitievergoeding. Koeldirect wordt in de proceskosten veroordeeld.