Feiten

Werknemer is op 7 juli 2017 als oproepkracht in dienst getreden in de functie van taxichauffeur bij Taxiwerq Administratieve Diensten B.V. (hierna: Taxiwerq). Sinds 6 juli 2019 bestond tussen partijen een nulurencontract voor onbepaalde tijd. Taxiwerq heeft werknemer twee keer een aanbod gedaan om een vaste urenomvang in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Beide aanbiedingen heeft werknemer geweigerd, waardoor hij tot 1 mei 2022 een nulurencontract had. Per 1 mei 2022 zijn partijen een overeenkomst voor dertig uur per maand overeengekomen. Werknemer heeft vanaf 23 maart 2020 tot en met 2 augustus 2020 geen werkzaamheden voor Taxiwerq verricht. In de week van 3 tot en met 9 augustus 2020 heeft hij vier uur gewerkt. Met ingang van juli 2021 is hij weer opgeroepen. Bij brief van 30 april 2021 heeft werknemer Taxiwerq gevraagd om met terugwerkende kracht vanaf 16 maart 2020 het loon over 42,5 uren per maand uit te betalen. Per 1 mei 2022 zijn partijen een urenomvang van 30 uur per maand overeengekomen. Werknemer vordert onder meer veroordeling van Taxiwerq tot betaling van het loon vanaf 3 augustus 2020 tot 1 juli 2021, berekend over een urenomvang van 42,5 uur per maand op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Werknemer vindt dat hij recht heeft op uitbetaling van het loon over die gemiddelde arbeidsomvang waarbij moet worden gekeken naar de drie maanden voordat de taxibranche stil kwam te liggen. De kantonrechter heeft de vorderingen vanaf 30 april 2021 toegewezen en de vorderingen voor zover deze betrekking hebben op de periode voorafgaand aan 30 april 2021, afgewezen. Hier komt werknemer in hoger beroep tegen op. De bedoeling van het hoger beroep is dat de vorderingen, die zien op de periode 3 augustus 2020 tot en met 30 april 2021, alsnog worden toegewezen. De kern van het bezwaar van werknemer tegen het oordeel van de kantonrechter is dat met dat oordeel een onjuiste interpretatie is gegeven van de wetsgeschiedenis. Er zou onvoldoende rekening zijn gehouden met de feitelijke omstandigheden van het geval

Oordeel

Het hof oordeelt dat werknemer geen aanspraak heeft op het door hem gevorderde loon met emolumenten berekend over een urenomvang van 42,5 uur per maand over de periode voorafgaande aan de dag waarop hij zich heeft beroepen op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang en zal de vorderingen van werknemer afwijzen. In 20123 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een verzoek tot vaststelling van het aantal werkuren op grond van artikel 7:610b BW in beginsel ook kan worden toegewezen met ingang van een datum voorafgaande aan het moment waarop de werknemer het verzoek heeft gedaan. Het enkele feit dat werknemer aanspraak maakt op loon voorafgaand aan 30 april 2021 maakt dus niet dat zijn vordering niet toewijsbaar is. Wel is het zo dat de Hoge Raad in dezelfde uitspraak heeft overwogen dat een dergelijke vordering toewijsbaar is ‘tenzij er zich omstandigheden voordoen die dat anders maken’. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat werknemer niet is ingegaan op de aanbiedingen voor een vaste arbeidsomvang op grond van artikel 7:628a BW (de ‘vastklikregeling’) in de gegeven omstandigheden meebrengt dat hem geen loon toekomt over de periode voorafgaande aan zijn beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Het hof merkt dit feit aan als een omstandigheid zoals door de Hoge Raad bedoeld in zijn uitspraak. Het hof acht in dat verband met name van belang dat werknemer niet is ingegaan op het tweede aanbod in december 2020. Het had werknemer toen al wel duidelijk kunnen zijn dat het in de situatie van de coronapandemie niet was te voorspellen of de vraag naar straattaxiritten zich spoedig zou herstellen. Het lag toen niet voor de hand dat hij spoedig weer ‘gewoon’ zou worden opgeroepen. Hij heeft daarmee zelf het risico genomen dat hij langere tijd niet zou worden opgeroepen met alle (financiële) gevolgen van dien. Een beroep op het rechtsvermoeden komt werknemer om die reden niet toe. Uit de wetsgeschiedenis blijkt weliswaar dat een werknemer ook nog een beroep kan doen op het wettelijk vermoeden van artikel 7:610b BW nadat hij een aanbod van de werkgever in de zin van artikel 7:628a lid 5 BW heeft afgewezen, maar het hof is met de kantonrechter van oordeel dat dit in de gegeven omstandigheden zo moet worden gelezen dat na het afwijzen van een aanbod tot een vaste urenomvang alsnog een beroep kan worden gedaan op het vermoeden van artikel 7:610b BW voor de periode vanaf de datum van dat beroep.