Feiten

(Verwijzigingsarrest van HR 12 juli 2024 (IDL), AR 2024-0876) Werknemers zijn na een overgang van onderneming in dienst gekomen bij IDL. Hun arbeidsovereenkomsten bevatten een dynamisch incorporatiebeding waarin wordt verwezen naar de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg (hierna: de cao). Voorafgaand aan de indiensttreding bij IDL hebben zij een nieuwe arbeidsovereenkomst ondertekend waarin een dergelijk beding niet is opgenomen. IDL is niet gebonden aan de cao. Kern van het geschil is de vraag of de werknemers met het dynamisch incorporatiebeding in hun arbeidsovereenkomst na de overgang recht hebben op de loonsverhogingen die zijn opgenomen in de opvolgende cao’s. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen op grond van rechtsverwerking. In hoger beroep zijn werknemers daartegen opgekomen. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft geen oordeel gegeven over rechtsverwerking en is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de grieven daartegen slagen. Dat hof oordeelde dat de vorderingen ook zonder rechtsverwerking niet toewijsbaar zijn. Werknemers voeren aan dat IDL geen cassatieklacht heeft gericht tegen deze beslissing van het Hof ’s-Hertogenbosch zodat daarmee vaststaat dat de grieven slagen en dus van rechtsverwerking geen sprake is. Het hof gaat hier niet in mee. Het Hof ’s- Hertogenbosch heeft geen beslissing genomen over de grieven die werknemers hebben opgeworpen tegen het oordeel van de kantonrechter over rechtsverwerking. Daarom hoefde IDL daartegen geen cassatiemiddel in te stellen. Dit betekent dat het hof alsnog een oordeel moet geven over de grieven van werknemers en dat het verweer van rechtsverwerking van IDL onderdeel vormt van de beoordeling. Het uitgangspunt bij de beoordeling is, zoals de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft overwogen, dat de werknemers aan het dynamisch incorporatiebeding in hun arbeidsovereenkomst een door artikel 7:663 BW beschermd recht op toepassing van uit de cao voortvloeiende toekomstige voorwaarden konden ontlenen, en dat zij van dit recht uitsluitend na en niet wegens de overgang afstand konden doen.

Oordeel

Het verwijzingshof oordeelt als volgt. 

Incorporatiebeding: uitleg en wijziging in strijd met Daddy's Dance Hall (ETO-verweer onvoldoende)

Volgens het hof moet een incorpoartiebeding aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden uitgelegd. Die houdt in dat niet alleen naar de letterlijke bewoordingen van het beding moet worden gekeken, maar ook naar de betekenis die de partijen redelijkerwijs aan de tekst gaven en wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. De woorden ‘van kracht’ uit het beding moeten niet alleen letterlijk worden genomen, maar deze moeten worden bezien in de context van de hele tekst en ook naar wat een gebruikelijke uitleg is van een dergelijk beding. De uitleg die IDL voorstaat, komt neer op een statisch incorporatiebeding, namelijk een beding dat alleen de bestaande versie van een cao en geen toekomstige versies in de arbeidsovereenkomst incorporeert. Een dynamisch incorporatiebeding beoogt in het algemeen juist de toekomstige versies van de cao van toepassing te laten zijn. IDL voert geen omstandigheden aan (anders dan verwijzing naar de letterlijke uitleg van de woorden ’van kracht’) waarom dit beding anders uitgelegd zou moeten worden. Het hof concludeert dan ook dat op grond van het dynamisch incorporatiebeding niet alleen de ten tijde van de overgang van onderneming geldende cao van toepassing is maar ook toekomstige versies daarvan van toepassing zijn.

IDL moest dus op grond van het dynamisch incorporatiebeding als verkrijger het recht van de werknemers op toepassing van de (toekomstige versies van de) cao eerbiedigen. Zij heeft dat niet gedaan: zij heeft de werknemers voorafgaande aan de overgang van de onderneming in april 2015 nieuwe arbeidsovereenkomsten laten tekenen, waarin het dynamisch incorporatiebeding niet voorkomt. Dat is niet toegestaan, omdat werknemers uitsluitend na de overgang van de onderneming afstand van rechten kunnen doen. Uit de considerans van de door IDL aan de bij de overgang van de onderneming betrokken werknemers voorgelegde arbeidsovereenkomsten volgt dat deze zijn gesteld in de sleutel van die overgang. Zo worden de over te nemen activiteiten uitdrukkelijk genoemd en wordt aangegeven dat IDL met de OR en Klankbordgroep van de overdragende partij Hermex/Mol afspraken heeft gemaakt over de arbeidsvoorwaarden zoals die vanaf 1 april 2015, de datum van overgang, gaan gelden voor de werknemers die overgaan naar IDL. Daarmee is al duidelijk dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarden door het voorleggen van een nieuwe arbeidsovereenkomst wegens de overgang van de onderneming was. IDL voert wel aan dat er een economische noodzaak was om nieuwe arbeidsvoorwaarden af te spreken (ETO-redenen), maar dat is niet onderbouwd en doet er bovendien niet aan af dat er sprake is van wijziging van de arbeidsovereenkomst wegens de overgang van de onderneming.

Geen rechtsverwerking

Tegen de achtergrond dat IDL een onderzoeksplicht had tijdens de overname (in het bijzonder nu de vervreemder een gebrekkige administratie voerde) en gelet op de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan de richtlijn oordeelt het hof dat IDL geen, althans onvoldoende, concrete gedragingen heeft gesteld op grond waarvan zij het vertrouwen mocht hebben dat werknemers zouden afzien van de rechten die door de overgang van de onderneming zijn overgegaan, waaronder een beroep op het dynamisch incorporatiebeding. Volgens haar zijn er twaalf concrete momenten waarop de werknemers correct waren geïnformeerd over de arbeidsvoorwaarden en waarop zij de rechten en plichten uit het nieuwe arbeidsvoorwaardenpakket hebben ontvangen. Zij hebben deze arbeidsvoorwaarden tot 5 juli 2019 zonder protest behouden. Werknemers betwisten dat en stellen dat het arbeidsvoorwaardenpakket juist steeds het gespreksonderwerp was. Het hof overweegt allereerst dat ‘behouden zonder protest’ duidt op een stilzitten en niet op een gedraging op grond waarvan bij IDL vertrouwen gewekt zou zijn. Daarbij komt dat alle door IDL genoemde momenten als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat deze ervan uitgaan dat de werknemers haar hadden moeten wijzen op (de gevolgen van) het dynamisch incorporatiebeding. Dit verwijt staat op gespannen voet met het uitgangspunt dat IDL daarvan zelf op de hoogte had moeten zijn. IDL benoemt verder nog overleg- en onderhandelingsmomenten met de Ondernemingsraad en (de klankbordgroep van) FNV die gaan over de harmonisering van arbeidsvoorwaarden, een mogelijke ondernemings-cao en (later) een nieuw FUWA/beloningssysteem. Dat zijn gesprekken geweest over de (door IDL gewenste) aanpassing van collectieve arbeidsvoorwaarden die in de toekomst zouden gaan gelden. Maar daaruit blijkt niet dat geldende rechten van individuele werknemers zonder meer zijn of zouden worden opgegeven. In dit verband voert IDL nog aan dat  werknemers X en Y een bijzondere positie hadden, omdat zij respectievelijk kaderlid van de FNV en lid van de Ondernemingsraad waren en dus op de hoogte van de inhoud van de besprekingen. IDL kan werknemers X en Y dat niet tegenwerpen, omdat zij aan de overleggen hebben deelgenomen in hun rol als kaderlid en ondernemingsraadslid en zij hun vorderingen instellen als werknemers. Overigens heeft IDL ook ten aanzien van hen geen concrete gedragingen gesteld op grond waarvan IDL erop mocht vertrouwen dat zij afstand zouden doen van hun rechten. IDL voert ook aan dat zij onredelijk is benadeeld door het lange tijdsverloop tussen de overname en het beroep op het dynamisch incorporatiebeding. Zij weet niet om hoeveel mensen het gaat, er ontstaat verschil in salariëring tussen verschillende groepen (rechtsongelijkheid), er zijn geen gegevens meer (Hermex heeft alles weggegooid) en het zou gezien alle (salaris)maatregelen die in de tussentijd zijn genomen ondoenlijk zijn om de salarisverhogingen uit de cao alsnog door te voeren. Deze argumenten gaan niet op. Niet gebleken is dat IDL, ook nadat het beroep van werknemers medio 2019 kwam, iets heeft ondernomen om te bezien op welke wijze een eventuele toewijzing van de vordering uitgevoerd zou kunnen worden. Het hof oordeelt dat, mede gelet op de hoge lat die geldt, het beroep op rechtsverwerking niet slaagt.

Gevolgen: standaard-cao staat niet in de weg aan loonsverhoging, wijziging of verrekening niet (meer) aan de orde

IDL heeft een beroep gedaan op het standaardkarakter van de cao. Door wel de voordelen maar niet de nadelen te aanvaarden, zou sprake zijn van cherry picking. Het hof oordeelt als volgt. In deze zaak gaat het slechts over de salarisindexatie en -tredes conform de standaard-cao. Nu er wat deze onderdelen betreft geen sprake is van afwijking van de cao speelt het standaardkarakter in zoverre geen rol. De verplichtingen die voortvloeien uit deze bepalingen zijn op grond van het incorporatiebeding mee overgegaan naar IDL. Het staat werknemers vrij om de vordering tot dat onderdeel te beperken.

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest opgemerkt dat IDL mogelijkheden had om tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te komen, maar dat zij die pas na de overgang van de onderneming kon inzetten. IDL is na de overname in overleg getreden met de vakbonden en de Ondernemingsraad en heeft uiteindelijk een nieuwe beloningsstructuur voor haar onderneming vastgesteld. Maar of zij de door de Hoge Raad bedoelde wegen heeft bewandeld om zo tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden met de werknemers te komen is niet gebleken en de vraag in hoeverre de werknemers op enigerlei wijze gebonden (kunnen) zijn aan een nieuwe beloningsstructuur ligt in deze procedure niet voor. Datzelfde geldt voor de stelling van IDL over verrekening. Een dergelijke vordering heeft zij niet ingesteld, nog daargelaten in hoeverre dat zou afstuiten op het verbod om aan pakketvergelijking te doen. Partijen zouden alsnog met elkaar in overleg kunnen treden om te onderzoeken of zij een praktische oplossing kunnen vinden voor de mogelijke problemen die de uitvoering van de veroordeling kan veroorzaken. Er is inmiddels behoorlijk wat tijd verstreken na de overgang. Een deel van die tijd is veroorzaakt door de complexiteit van de materie (wat ook door werknemers als argument is aangevoerd waarom zij de nodige tijd hebben laten verstrijken voordat ze de vordering kenbaar hebben gemaakt) en de verdere ontwikkelingen in de jurisprudentie over dit onderwerp.