Feiten

Werknemer is van 1 januari 2018 tot en met 30 september 2023 bij EnergieWonen B.V. in dienst geweest. Zijn salaris was opgebouwd uit een basissalaris van € 2000 per maand met daarbovenop een bonus. De bonus was gerelateerd aan de verkopen die hij in een kwartaal realiseerde. In artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst staat dat werknemer recht heeft op 8% vakantietoeslag over het brutobasissalaris. Werknemer heeft bij de kantonrechter gevorderd dat EnergieWonen hem achterstallig salaris betaalt, de kwartaalbonus uit 2022 en vakantietoeslag over het variabel salaris over de periode 1 juni 2021 tot en met 31 mei 2023. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Werknemer heeft hoger beroep ingesteld. In hoger beroep gaat het om de vraag of artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst in strijd is met de Wet op het minimumloon (Wml). Volgens werknemer is dat het geval en is de bepaling daarom nietig. EnergieWonen meent dat de bepaling geldig is, in elk geval in de jaren dat werknemer meer verdiende dan drie keer het minimumloon.

Oordeel

Het hof oordeelt als volgt. Het wettelijk kader dat hier van toepassing is, staat in artikel 15 lid 1, artikel 16 lid 5 en artikel 19 Wml. Aanvankelijk gingen beide partijen ervan uit dat werknemer slechts recht had op vakantietoeslag over het basissalaris. EnergieWonen is na het inwinnen van juridisch advies tot de conclusie gekomen dat zij gehouden was vakantiebijslag te betalen over het basissalaris maar ook over de bonus, in de jaren dat werknemer niet meer dan drie keer het minimumloon verdiende. Op grond daarvan heeft zij een nabetaling gedaan aan werknemer. Voor de jaren dat werknemer meer bleek te hebben verdiend dan drie keer het minimumloon, houdt artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst volgens EnergieWonen een rechtsgeldig overeengekomen afwijking in van de verplichting om vakantiebijslag te betalen over het deel van het salaris boven het basissalaris. Werknemer verdiende meer dan het drievoudige van het minimumloon van 1 juni 2021 tot en met 30 mei 2023. Over die jaren heeft EnergieWonen geen vakantietoeslag betaald en de vordering van werknemer ziet dan ook op de vakantietoeslag over de bonus in die tijdvakken. Het hof overweegt dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst zich niet de situatie voordeed als bedoeld in artikel 16 lid 5 Wml – werknemer verdiende toen niet drie keer het minimumloon – en dat betekent dat niet mocht worden afgeweken van artikel 15 lid 1 Wml waarin het recht op vakantietoeslag is geregeld. Aangezien met artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst daarvan wel wordt afgeweken, was die bepaling bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst nietig op grond van artikel 19 Wml. Anders dan waar de kantonrechter kennelijk van uitgaat, is het hof niet van oordeel dat die nietigheid als het ware ongedaan gemaakt wordt, althans dat van nietigheid geen sprake zou zijn, in de jaren dat werknemer wel meer verdiende dan drie keer het minimumloon. Nog afgezien van de vraag of een nietige bepaling kan herrijzen, zou het in strijd zijn met de rechtszekerheid van de werknemer als hij steeds achteraf, aan het einde van een tijdvak, pas weet of een bepaling in zijn arbeidsovereenkomst geldig is of nietig. Een dergelijke flexibele nietigheid past ook niet bij het uitgangspunt dat de wetgever heeft gehanteerd. Uit de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 16 lid 5 Wml blijkt immers dat de relatief sterkere onderhandelingspositie van beter betaalde werknemers een rol speelde bij de totstandkoming van deze bepaling. Het gaat dus niet alleen om het vaststellen of sprake is van de situatie dat de werknemer op enig moment meer dan drie keer het minimumloon verdient, het gaat er ook om dat (alleen) met die werknemer kan worden afgesproken om af te wijken van de verplichting om over het loon vakantiebijslag te voldoen. De slotsom is dat artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst nietig is. Dan geldt onverminderd het wettelijk regime en heeft werknemer recht op vakantietoeslag over zijn gehele loon, met dien verstande dat het bedrag waarmee dit loon het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft (art. 15 lid 1 laatste gedeelte Wml). EnergieWonen wordt veroordeeld een bedrag van € 6.348,01 aan werknemer te betalen.