Feiten

X heeft een eenmanszaak. In het uittreksel van het Handelsregister staat dat deze eenmanszaak op 6 mei 2022 is gestart met als activiteiten: adviseren op het gebied van energiebesparingen. Op 19 juli 2023 is er een overeenkomst gesloten tussen de eenmanszaak van X en de opdrachtverschaffer Y B.V. met als titel ‘Samenwerkingsovereenkomst Uitbesteding van Werkzaamheden’ (hierna: de overeenkomst). Vanaf 29 juli 2023 tot en met 11 januari 2024 heeft X beveiligingswerkzaamheden uitgevoerd, waarbij hij de verrichte werkzaamheden, op basis van een maandelijkse declaratie (inclusief 21% btw), factureerde aan Y. Op 10 januari 2024 heeft Y (onder meer) aan X meegedeeld de overeenkomst per 29 januari 2024 te beëindigen. Op 11 januari 2024 heeft Y aan X (onder meer) meegedeeld dat zij de overeenkomst per direct opzegt. X stelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Y voert verweer en stelt dat er sprake is van een opdrachtovereenkomst. Anders dan de kantonrechter oordeelde het hof dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Van belang achtte het hof dat X geen beveiliger was, laat staan een gediplomeerde beveiliger. Hij had nooit eerder als beveiliger/toezichthouder gewerkt. Het was niet zo dat Y X opdroeg om een locatie in een plaats te gaan beveiligen en dat hij dan zelf maar moest invullen hoe hij dit zou gaan doen. X opereerde als een van de medewerkers van Y en kreeg, zoals alle andere medewerkers, zijn instructies van Y. Hij kreeg een uniform zonder de letter “V” omdat hij geen gediplomeerde beveiliger was en kreeg een portofoon om de communicatie met Y en zijn collega’s te kunnen onderhouden. Zijn eenmanszaak was niet opgericht om daarbinnen beveiligingswerkzaamheden te verrichten. Het bestaan ervan is gebruikt om de constructie te kunnen uitvoeren maar naar het oordeel van het hof blijkt uit het vorenstaande dat de rechten en plichten wijzen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het hof heeft de vordering tot betaling van cao-toeslagen afgewezen, omdat X geen 'beveiligingswerkzaamheden' verrichtte in de zin van de cao en bovendien een hoger uurloon ontving dan de cao voorschreef. 

In cassatie zijn de klachten gericht tegen het niet (volledig) toewijzen van cao-toeslagen en vakantiedagen.

Conclusie A-G Drijber

Loon na herkwalificatie via artikel 7:618 BW? 

Voor zover het bestaan van een arbeidsovereenkomst in rechte wordt aangenomen, is het dan wel vaker de vraag op welk loon de werknemer recht heeft. Moet het overeengekomen zzp-uurtarief – dat in feite een ‘all-in beloning’ vormt – worden gehanteerd als brutoloon? En moet dat vervolgens worden vermeerderd met vakantiegeld, loon tijdens vakantie, eventuele cao-toeslagen, enzovoort? Dat hoeft niet zonder meer redelijk te zijn. Denkbaar is ook dat partijen weliswaar een zzp-tarief zijn overeengekomen, maar dat zij in het kader van de arbeidsovereenkomst geen loon hebben vastgesteld. In dat geval heeft de werknemer op grond van artikel 7:618 BW aanspraak op het loon dat ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor dergelijke arbeid gebruikelijk was (waartoe men te rade zou kunnen gaan bij de bedrijfstak-cao, als die er is). In deze procedure speelt dat geen rol meer: het hof gaat uit van een uurloon van € 29,50 bruto, gelijk aan het zzp-uurtarief, en dat alles is in cassatie niet bestreden.

Volgens de A-G is de uitleg van het hof dat werknemer niet onder de werkingssfeer van de cao-toeslagen viel, niet onbegrijpelijk. De vordering van uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen valt grotendeels samen met deze toeslagen en is dus evenmin onbegrijpelijk. 

Wettelijke verhoging nihil nu beide partijen de overeenkomst aanvankelijk als opdrachtovereenkomst hebben uitgevoerd

Artikel 7:625 BW regelt de wettelijke verhoging van te laat betaald loon. Deze wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel voor werkgevers om het loon tijdig te betalen. Zij is niet bedoeld om eventuele schade te vergoeden die de werknemer door de late betaling heeft geleden. Daarom kan daarnaast ook de wettelijke rente worden gevorderd. Het gaat hier om een poena privata, een civielrechtelijke boete. De laatste zin van artikel 7:625 lid 1 BW bevat een billijkheidsuitzondering: de rechter kan de verhoging beperken tot een zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen. Het gaat hier om een discretionaire matigingsbevoegdheid van de rechter. Het komt veel voor dat de wettelijke verhoging wordt gematigd. Daarbij kan de rechter de verhoging ook tot nihil matigen (zoals ook is gebeurd in de voorliggende zaak). In de praktijk is de rechter steeds meer de wettelijke verhoging naar billijkheid gaan begroten, in plaats van bij uitzondering de maximale verhoging te beperken. Men kan zich afvragen of die ontwikkeling past bij het uitgangspunt van een privaatrechtelijke boete en bij het zojuist genoemde doel van de wettelijke verhoging. Feit is wel dat de Hoge Raad geen strenge toets aanlegt: de cassatierechtspraak over artikel 7:625 BW is niet normstellend en de Hoge Raad stelt geen hoge motiveringseisen aan rechterlijke beslissingen tot matiging van de wettelijke verhoging. 

Naar de mening van de A-G is er ook geen sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Y heeft matiging van de wettelijke verhoging tot nihil bepleit en heeft daartoe aangevoerd dat toekenning van de verhoging niet redelijk en billijk is, o.a. omdat X een veel hoger tarief als zzp’er in rekening heeft gebracht dan hij als werknemer zou hebben verdiend, en dat bij de beoordeling van het matigingsberoep alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Gelet op het processuele debat had X er rekening mee te houden dat het hof de wettelijke verhoging zou matigen, mogelijk tot nihil. Tot slot heeft het hof de feitelijke basis van zijn matigingsoordeel gevonden in het partijdebat, waarbij het hof met enige afstand naar het geschil kijkt en de omstandigheden van het geval weet te concretiseren. Van het ongeoorloofd bijbrengen van de feitelijke grondslag bij het gebruikmaken van de rechterlijke discretionaire bevoegdheid tot matiging van de wettelijke verhoging, is dan ook geen sprake.

Oordeel

De Hoge Raad heeft de klachten over de beschikking van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die beschikking. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).