Feiten

Werknemer is in september 2015 in dienst getreden bij Energiewonen B.V. als ‘adviseur’. Hij adviseerde (potentiële) klanten over installaties met zonnepanelen en aanverwante producten. Het loon van werknemer bestond uit een basissalaris en een variabel gedeelte op basis van door Energiewonen vastgestelde normeringen die waren vastgelegd in een bonusreglement. In artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat werknemer recht heeft op 8% vakantietoeslag over het brutobasissalaris. Het dienstverband is in september 2023 geëindigd. Vanaf april 2023 hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de vraag of vakantiegeld over het variabele gedeelte van het salaris verschuldigd is. Bij de kantonrechter heeft werknemer gevorderd voor recht te verklaren dat Energiewonen onder de werkingssfeer van de cao Metaal & Technische Installatiebureau (hierna: cao) valt en dat deze van toepassing is op de arbeidsovereenkomst die met werknemer is gesloten. Daarnaast heeft werknemer gevorderd voor recht te verklaren dat artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst in strijd is met artikel 15 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM) en daarom nietig is. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van werknemer is dat het vonnis wordt vernietigd en de vorderingen alsnog worden toegewezen.

Oordeel

Het hof oordeelt als volgt.

Cao is niet van toepassing

Energiewonen valt niet onder de werkingssfeer van de cao. Werknemer heeft onvoldoende gesteld om aan te tonen dat het merendeel van de werkzaamheden binnen Energiewonen zag op het ontwerp van elektrotechnische zwak- en sterkstroominstallaties. Dit maakt dat de cao niet op Energiewonen van toepassing is en daarmee ook niet op de individuele arbeidsovereenkomst met werknemer.

Nietigheid wegens strijd met de WMM

De kantonrechter heeft geoordeeld dat op grond van de WMM alleen sprake zou zijn van nietigheid van artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst voor het tijdvak dat werknemer minder verdiende dan driemaal het wettelijk minimumloon (hierna: de cap), maar dat dit artikel wel geldig was voor die perioden dat zijn totale loon hoger was dan de cap. Werknemer vecht deze temporele nietigheid aan. Het hof oordeelt als volgt. Partijen zijn het erover eens dat met artikel 4.2 is bedoeld het recht op vakantiebijslag over het gehele variabele loon uit te sluiten. Vast staat dat werknemer de eerste anderhalve/twee jaren van zijn dienstverband niet meer heeft verdiend dan de cap. Dit betekent dat artikel 4.2 ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 15 lid 1 juncto artikel 19 WMM nietig was. Nietigheid brengt met zich dat de bepaling met terugwerkende kracht vanaf het aangaan daarvan geacht wordt nooit te hebben bestaan. De bepaling herleeft niet automatisch in de periode daarna dat werknemer meer heeft verdiend dan de cap. Als het de bedoeling was geweest van Energiewonen om slechts de vakantiebijslag over het variabele loon uit te sluiten voor zover werknemer meer dan de cap verdiende, zoals zij dat sinds november 2023 in haar personeelshandboek heeft opgenomen, dan had het op haar weg gelegen om dat zorgvuldig(er) in de arbeidsovereenkomst op te nemen, mede gelet op de beschermingsgedachte van de WMM. Overigens blijkt uit de salarisstroken van de eerste twee jaren uitdrukkelijk dat Energiewonen deze bedoeling niet heeft gehad, omdat werknemer in deze jaren slechts vakantiebijslag over het basissalaris heeft ontvangen, terwijl hij minder dan de cap verdiende. Dit maakt dat artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst nietig is. Het beroep van Energiewonen op bekrachtiging/convalescentie van het beding in de zin van artikel 3:58 lid 1 BW slaagt niet. De vordering van werknemer om vakantiebijslag toe te kennen over zijn variabele loon in de periode van juni 2017 tot en met oktober 2023 is daarmee toewijsbaar. Het hof acht matiging van de wettelijke verhoging tot 15% gepast.