U-Trax Multi Media Localisations BV/Gorilla Ventures BV c.s.

Geïntimeerde is bestuurder en enig aandeelhouder van Monkey Farm Holding BV. Monkey Farm Holding BV is enig aandeelhouder van Gorilla BV. Gorilla BV is een management-BV. Op 1 juli 2009 is tussen Gorilla BV en U-Trax een overeenkomst tot stand gekomen. De overeenkomst hield in dat Gorilla BV geïntimeerde zou inzetten als algemeen directeur voor U-Trax voor 40 uur per week. Deze overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten van 13 juli 2009 tot 1 januari 2010. Op 27 augustus 2009 heeft U-Trax de samenwerking met Gorilla c.s. opgezegd en haar medewerkers per e-mail geïnformeerd over de beëindiging van de samenwerking. Naar aanleiding van de opzegging van de samenwerking is in augustus en september 2009 tussen (de advocaat van) Gorilla c.s. en U-Trax gecorrespondeerd. Daarbij hebben Gorilla c.s. zich erop beroepen dat sprake is van een vernietigbare opzegging en hebben zij aanspraak gemaakt op doorbetaling van de overeengekomen vergoeding ad € 9.000 per maand tot 1 januari 2010. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en de vorderingen van geïntimeerde toegewezen. Tegen dit oordeel keert U-Trax zich in hoger beroep.

Het hof oordeelt als volgt. Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Hierbij overweegt het hof enerzijds dat Gorilla BV als rechtspersoon geen werknemer in de zin van het BBA kan zijn en anderzijds dat Gorilla c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat er een contractuele rechtsbetrekking bestond tussen U-Trax en geïntimeerde in persoon. Het hof is vooralsnog niet gebleken dat geïntimeerde desalniettemin onder het toepassingsbereik van artikel 1 BBA dient te vallen. De betrokken partijen hebben een constructie met tussenschakeling van Gorilla BV op papier gezet, een en ander in overeenstemming met hetgeen zij begin juli 2009 werkelijk bedoelden af te spreken, terwijl zij bovendien daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan deze constructie. Uit de overgelegde stukken en stellingen van partijen kan onder meer worden afgeleid dat geïntimeerde zijn arbeid alleen vanuit Gorilla BV ter beschikking van U-Trax heeft gesteld en daarvoor namens Gorilla BV btw declareerde. Gorilla BV heeft de managementvergoeding van € 9.000 per maand, vermeerderd met btw, aan U-Trax gefactureerd. U-Trax heeft de gefactureerde bedragen over de maanden juli en augustus 2009 op de rekening van Gorilla BV voldaan. Gesteld noch gebleken is dat U-Trax loon aan geïntimeerde heeft betaald. Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat Gorilla c.s. de BV-constructie bewust hebben gekozen en daarbij het ondernemingsrisico in de managementvergoeding hebben verdisconteerd. Aldus leveren het wezen van de overeenkomst en de feitelijke uitvoering daarvan naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten op om aan te nemen dat geïntimeerde tegenover U-Trax contractueel verplicht was om persoonlijke arbeid in de zin van artikel 1 onder b sub 2 BBA voor U-Trax te verrichten. Voor zover U-Trax Gorilla c.s. aanwijzingen gaf, past dit in beginsel ook bij een overeenkomst van opdracht, zoals door partijen gesloten, nu de opdrachtnemer ook bij een overeenkomst van opdracht gehouden is om aanwijzingen op te volgen van de opdrachtgever bij de uitvoering van de opdracht. Ook de door de Belastingdienst op 6 juli 2009 aan geïntimeerde verstrekte ‘verklaring arbeidsrelatie’ bevestigt het bestaan van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Ditzelfde geldt voor het tussen Gorilla BV (en niet geïntimeerde) en U-Trax op 22 en 24 juli getekende directiestatuut.

Op grond van artikel 7:408 BW was U-Trax gerechtigd de overeenkomst op te zeggen. Daarbij is zij geen vergoeding verschuldigd (art. 7:411 BW).