Feiten

Werknemer is sinds 18 juni 2018 bij OTTO Workforce B.V. (hierna: OTTO) in dienst als uitzendkracht. Sinds 16 maart 2020 heeft werknemer een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd (fase C). In de periode van 18 juni 2018 tot 5 november 2019 is werknemer als uitzendkracht werkzaam geweest in het distributiecentrum van Albert Heijn B.V. (hierna: AH) in Geldermalsen. Per 5 november 2019 is hij overgeplaatst naar het distributiecentrum in Pijnacker. Daar heeft werknemer vervolgens in verschillende functies onafgebroken gewerkt. In de tussentijd had werknemer ook viermaal gesolliciteerd voor de functie van magazijnmedewerker in het distributiecentrum in Pijnacker. AH heeft dit telkens op algemene gronden afgewezen. Op 15 oktober 2025 heeft OTTO aan werknemer laten weten dat AH zijn inlening heeft stopgezet vanwege gedragsproblematiek. In onderhavige procedure verzoekt werknemer de kantonrechter onder meer voor recht te verklaren dat AH misbruik van recht heeft gemaakt door hem vanaf 18 juni 2018 onafgebroken in te lenen als uitzendkracht. Daarnaast verzoekt hij de kantonrechter voor recht te verklaren dat hij vanaf 18 juni 2021 bij AH werkzaam is krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien de kantonrechter voor recht verklaart dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan verzoekt werknemer ook de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, AH te veroordelen hem weder tewerk te stellen en AH te veroordelen tot betaling van zijn (achterstallig) salaris.

Oordeel

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Misbruik van recht?
Volgens werknemer heeft AH in strijd gehandeld met de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG), omdat zijn inlening als uitzendkracht geen tijdelijk karakter heeft gehad. Aangezien alle verzoeken van werknemer gegrond zijn op deze stelling, moet de kantonrechter eerst beoordelen of werknemer daarin gelijk heeft. Op basis van het JH/KG-arrest en het Daimler-arrest van het Hof van Justitie EU én het Upfield-arrest van de Hoge Raad stelt de kantonrechter vast dat er sprake is van misbruik van een uitzendovereenkomst, als de duur van de activiteit van een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming langer is dan wat – gelet op alle relevante omstandigheden – redelijkerwijs als ‘tijdelijk’ kan worden aangemerkt en voor de daadwerkelijke duur van de terbeschikkingstelling geen objectieve verklaring wordt gegeven. Een onafgebroken periode van meer dan zeven jaar zonder einddatum, zoals in onderhavige zaak aan de orde, kan naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel redelijkerwijs niet meer als tijdelijk worden aangemerkt. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt dat de kantonrechter bij de beoordeling van de tijdelijkheid van de uitzendarbeid ook en in het bijzonder moet kijken naar sectorspecifieke kenmerken en de context van de nationale regelgeving. AH heeft in het kader van dit eerste gesteld dat de specifieke kenmerken van de branche waarin zij werkzaam is, meebrengen dat zij in hoge mate afhankelijk is van (langdurige) uitzendarbeid door arbeidsmigranten. Zij voert hiertoe aan dat zij met 1.300 winkels en thuisbezorging dagelijks ongeveer 5 miljoen mensen van boodschappen voorziet. Dat is een complexe operatie, die zeven dagen per week en 24 uur per dag doorgaat. Er is bovendien hevige concurrentie in de supermarktbranche. De kantonrechter is van oordeel dat AH hiermee echter niet heeft toegelicht waarom een onafgebroken periode van zeven jaren en vier maanden binnen de sector nog steeds als tijdelijk zou kunnen en moeten worden aangemerkt. Het feit dat deze manier van voorzien in de personeelsbehoefte binnen de sector gebruikelijk is, zegt op zichzelf genomen ook niets over het al dan niet tijdelijke karakter van de gebruikte uitzendarbeid. Verder heeft AH aangevoerd dat het naar Nederlands recht is toegestaan een uitzendkracht langdurig in te zetten. De kantonrechter onderschrijft dit, in die zin dat een uitzendbureau een uitzendkracht langdurig, ook in fase C en dus ook na verloop van drie jaar, aan inleners ter beschikking kan stellen, maar de kantonrechter leest in deze wet- en regelgeving echter niet dat een periode van zeven jaren en vier maanden bij dezelfde inlener naar Nederlands arbeidsrecht redelijkerwijs nog als tijdelijk kan worden aangemerkt. De conclusie van de voorgaande overwegingen is dat de activiteit van werknemer bij AH, gelet op alle relevante omstandigheden redelijkerwijs niet als tijdelijk kan worden aangemerkt. Voor de duur van de terbeschikkingstelling van werknemer heeft AH als objectieve verklaring gewezen op het personeelstekort, de ‘ontziemaatregelen’ voor vast personeel, de mechanisering van de distributiecentra, het gegeven dat de meeste uitzendkrachten in dienst willen blijven van het uitzendbureau, de taaleis, het gegeven dat de lange inleningsperiode de verantwoordelijkheid van OTTO is en het gedrag en functioneren van werknemer. Deze verklaringen vormen volgens de kantonrechter echter geen voldoende objectieve verklaring voor de inlening van werknemer voor een periode van ruim zeven jaar. De verzochte verklaring voor recht dat AH misbruik heeft gemaakt van de uitzendovereenkomst van werknemer wordt derhalve toegewezen.

Sanctie

Vervolgens moet de kantonrechter de vraag beantwoorden of uit dit misbruik als sanctie kan volgen dat werknemer met AH een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. Uit vaste jurisprudentie volgt dat het in een dergelijk geval aan de kantonrechter is om door de constructie ‘heen te prikken’ en de gevolgen van het misbruik op te heffen door partijen in een juridische positie te brengen die aansluit bij de situatie zoals hij feitelijk (‘in wezen’) is. In dit geval is de feitelijke situatie dat werknemer arbeid heeft verricht ten behoeve van AH, die volledig gelijk is aan arbeid die ook verricht wordt door werknemers in vaste dienst bij AH. Hij heeft jarenlang op dezelfde locatie van AH gewerkt en moest instructies opvolgen van leidinggevenden op de werkplek, die daarvoor door AH werden ingehuurd en dus geacht kunnen worden werknemer (mede) namens AH aanwijzingen voor het werk te geven. Werknemer werd ook voor dat werk betaald, zij het door OTTO en niet door AH, maar AH betaalde uiteindelijk voor de arbeid van werknemer aan OTTO. Dat OTTO de roosters maakte en (ook) evaluatie- en beoordelingsgesprekken met werknemer hield, is daarbij naar het oordeel van de kantonrechter van ondergeschikt belang, omdat ook medewerkers van AH het functioneren van werknemer hebben beoordeeld. Nu AH bovendien geacht moet worden het meeste profijt te hebben van het feit dat werknemers op uitzendbasis werken in plaats van op een arbeidsovereenkomst, in ieder geval vanwege de frequentere nachtdiensten en de zwakkere ontslagbescherming, ligt het voor de hand de gevolgen van het misbruik ook voor rekening van AH te brengen. De meest voor de hand liggende juridische consequentie van het misbruik van AH is daarom dat de kantonrechter bepaalt dat AH geacht wordt op enig moment een arbeidsovereenkomst met werknemer te zijn aangegaan en dat die arbeidsovereenkomst heeft te gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd. Het verzoek van werknemer om een verklaring voor recht dat hij vanaf 18 juni 2021 bij AH werkzaam is op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, wordt dus toegewezen. Op 18 juni 2021 was immers een onafgebroken periode van inlening van 36 maanden verstreken (conform de ketenregeling).

De gevolgen

Aangezien er dus van moet worden uitgegaan dat een arbeidsovereenkomst bestaat tussen werknemer en AH, is de kantonrechter van oordeel dat het stopzetten van de ‘inlening’ door AH op 15 oktober 2025 niet anders kan worden gezien dan als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. AH heeft niet betwist dat – indien wordt aangenomen dat de verhouding tussen AH en werknemer moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst – de opzegging van die overeenkomst door AH niet rechtsgeldig is geweest. De opzegging wordt daarom vernietigd. De kantonrechter zal onder toekenning van de verzochte dwangsom bepalen dat werknemer moet worden tewerkgesteld als operator II/magazijnmedewerker 2 bij het distributiecentrum in Pijnacker op basis van een arbeidsduur van 150 uur per vier weken. Ook is AH werknemer het achterstallig loon vanaf 18 juni 2021 tot de opzegging van 15 oktober 2025 verschuldigd, alsmede het loon vanaf 15 oktober 2025 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Dit achterstallig loon bestaat wel slechts uit het meerdere waarop werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst met AH en de daarop toepasselijke CAO Logistiek van AH recht heeft en niet uit wat hij dus al betaald heeft gekregen van OTTO. Het beroep van AH op het schenden van de klachtplicht gaat niet op, nu het verzoek van werknemer tot betaling van het achterstallige salaris in dit geval het gevolg is van een recente ontwikkeling in de jurisprudentie, namelijk het Upfield-arrest van de Hoge Raad van 21 november 2025.