Feiten

X is een zelfstandig adviesbureau in de bouw. In juli 2022 heeft de gemeente Kerkrade (hierna: de gemeente) X benaderd met de vraag of zij iemand beschikbaar had om bij de gemeente ondersteunende werkzaamheden te verrichten in verband met een niet vervulde vacature van de functie werkvoorbereider/adviseur gebouwen. In artikel 13 van de toepasselijke algemene voorwaarden is een boetebepaling opgenomen indien een werknemer van X door de opdrachtgever wordt benaderd om in dienst te treden. Werknemer Y is door X ingezet om de afgesproken ondersteunende werkzaamheden bij de gemeente uit te voeren. In november 2023 heeft Y gesolliciteerd naar een functie bij de gemeente, waarna hij in december 2023 zijn arbeidsovereenkomst met X heeft opgezegd en deze op 31 januari 2024 is geëindigd. Per 1 februari 2024 is Y in dienst getreden bij de gemeente. Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente vanwege de indiensttreding van Y bij haar aan X de boete moet betalen, zoals bedoeld in artikel 13 van de Algemene voorwaarden. Partijen twisten daarbij over de toepasselijkheid van zowel de Algemene voorwaarden als de Waadi. Volgens de gemeente is het boetebeding van X nietig wegens strijd met het zogeheten ‘belemmeringsverbod’ van artikel 9a lid 1 Waadi.

Oordeel

Om te beoordelen of deze zaak onder het beschermingsbereik van artikel 9a Waadi valt, moet op grond van het toetsingskader van de Hoge Raad worden beoordeeld of Y een uitzendkracht is in de zin van de Uitzendrichtlijn. Daarbij moet niet zozeer worden gekeken naar wat partijen zijn overeengekomen, maar naar hoe de werkzaamheden feitelijk werden uitgevoerd. Duidelijk is dat het kader van artikel 7:690 BW beperkter is dan het toepassingsbereik van de Waadi. Eveneens is duidelijk dat het begrip ‘uitzendbureau’ richtlijnconform moet worden uitgelegd en dat ook het Europese recht dit begrip ruim definieert. Het Hof van Justitie EU koppelt de vraag of er sprake is van een ‘uitzendbureau’ in de zin van de Uitzendrichtlijn in essentie aan de vraag of het doel van de arbeidsverhouding de terbeschikkingstelling aan de inlener was om daar onder toezicht en leiding tijdelijk werk te verrichten. Hoewel de arbeidsovereenkomst tussen X en Y geen, althans nauwelijks, aanknopingspunten biedt op grond waarvan het doel van het dienstverband kan worden vastgesteld, is de rechtbank uit het procesdossier gebleken dat de dienstverlening van X zowel op papier als in de praktijk ook het ter beschikking stellen van arbeidskrachten omvat. De gemeente heeft gesteld en X heeft dat niet althans onvoldoende weersproken dat de gemeente uiteindelijk deze nadere invulling heeft gegeven aan de werkzaamheden van Y, namelijk door middel van de opdrachten die Z, functionaris van de gemeente – al dan niet in overleg met andere collega’s van de gemeente – aan Y toebedeelde. Daarnaast is eveneens als niet dan wel onvoldoende weersproken komen vast te staan dat met name de gemeente heeft voorzien in de organisatie en faciliteiten die Y in staat stelden om zijn werkzaamheden bij de gemeente te verrichten. Dat Y in de uitvoering van deze werkzaamheden tevens werd ondersteund door zijn collega’s van X, is niet vreemd gelet op het aanvangsniveau van de kennis en expertise van Y, hetgeen wordt erkend door de gemeente. Daaruit volgt echter niet dat X ook leiding had over en toezicht op de werkzaamheden die Y verrichtte voor de gemeente. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat is komen vast te staan dat X kan worden gekwalificeerd als een uitzendbureau in de zin van de Uitzendrichtlijn en dat daarnaast het doel van de arbeidsovereenkomst tussen X en Y mede de terbeschikkingstelling aan een inlener was om daar onder toezicht en leiding van die inlener tijdelijk werk te verrichten. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat is komen vast te staan dat het belemmeringsverbod van artikel 9a lid 1 Waadi in dit geval toepassing vindt. Partijen twisten over de vraag of de Algemene voorwaarden van X van toepassing zijn op hun rechtsrelatie. De rechtbank laat deze vraag onbeantwoord. Zelfs als X gevolgd zou worden in haar stelling dat haar Algemene voorwaarden van toepassing zijn, kan haar dat niet baten. Het boetebeding van artikel 13 Algemene voorwaarden moet namelijk op grond van artikel 9a lid 2 Waadi als nietig worden aangemerkt. Dat heeft tot gevolg dat de vorderingen op die grond worden afgewezen en de overige verweren geen bespreking meer behoeven.