Voorstel tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling

In de tweede nota van wijziging wordt de samenloop met wetsvoorstel 33344 (wetsvoorstel tot wijziging van het BW en de AWGB met betrekking tot ambtenaren van de burgerlijke stand die onderscheid maken als bedoeld in de Awgb) geregeld. Het wetsvoorstel is door de Tweede Kamer aangenomen.

In de nota van wijziging worden twee elementen toegevoegd aan de slotzin van het tweede lid van de drie in het wetsvoorstel betrokken artikelen. Daarbij gaat het om het volgende:

– Het toegestane onderscheid mag niet verder gaan dan passend is, gelet op de houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de instelling die mag worden verlangd.

– Het verbod van onderscheid op andere gronden sluit niet uit dat voor de rechtvaardiging van indirect onderscheid een beroep gedaan kan worden op artikel 2 lid 1 van de wet.

De huidige AWGB verbiedt het maken van onderscheid op het terrein van de arbeid en het vrije beroep. Daarbij is voorzien in een uitzondering voor instellingen op godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke grondslag. Zij mogen, onder beperkingen, wél onderscheid maken met betrekking tot het kenmerk dat met hun grondslag verband houdt: godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid. Met betrekking tot andere kenmerken mogen zij dat niet, althans niet als zij onderscheid maken op grond van het enkele feit van ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gezindheid of burgerlijke staat. Als er relevante ‘bijkomende omstandigheden’ zijn mag het wel. Deze constructie is bekend komen te staan als de ‘enkele-feitconstructie’. De enkele-feitconstructie heeft aanleiding gegeven tot veel rechtsonzekerheid. In de eerste plaats bestaat er onduidelijkheid over de vraag wat ‘bijkomende omstandigheden’ zouden kunnen zijn en waar de grens ligt tussen omstandigheden die geacht moeten worden onderdeel uit te maken van het ‘enkele feit’ en omstandigheden die daarbuiten liggen. In de tweede plaats bestaat onduidelijkheid over de grenzen van de ruimere reikwijdte van de uitzondering die geldt voor het bijzonder onderwijs, werkgevers- of werknemersverenigingen en verenigingen van beroepsgenoten. Die heeft niet, zoals bij andere instellingen op godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke grondslag, slechts betrekking op ‘eisen die nodig zijn voor de vervulling van een functie’, maar ook op ‘eisen die nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag’. Hierbij rijst de vraag in hoeverre deze eisen mede betrekking mogen hebben op het privéleven van de betrokkene. In de derde plaats is de vraag of deze constructie wel in overeenstemming is met het Europese recht.Het onderhavige wetsvoorstel heeft een drieledig doel:

– het uit de AWGB schrappen van de enkele feit-constructie, wegens de te ver gaande inbreuk op het beginsel van non-discriminatie die het oplevert;

– het zodanig herredigeren van de AWGB, dat duidelijk wordt dat de AWGB geen regels bevat over het gedrag van werknemers; en

– het – met behoud van de terminologie van de AWGB – aanpassen van de betrokken wetsartikelen aan de inhoud van artikel 4 van Richtlijn 2000/78/EG.

Het wetsvoorstel kiest ervoor om in plaats van de enkele-feitconstructie in de betrokken wetsartikelen de volgende elementen op te nemen:

– De instelling moet een godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke grondslag hebben.

– Zij mag met betrekking tot haar personeelsleden, leden of cliënten in het kader van haar personeelsbeleid besluiten nemen die discriminatie opleveren, maar alleen wegens godsdienst, levensovertuiging of politieke gezindheid, en ook alleen indien die discriminatie terug te voeren is tot de grondslag van de betrokken instelling.

– De daarbij gehanteerde kenmerken moeten daarenboven wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd zijn, gelet op de aard van de betrokkenheid – personeelslid, lid of cliënt – en de aard van de activiteiten en de context waarin de activiteiten worden uitgeoefend (bijv. het uitoefenen van een bepaald beroep, of het afnemen van bepaalde diensten).